Αν και η Γενική Εισαγγελέας, J. Kokott, γενικά αποδέχεται (α) ότι για την πρόληψη και την αποτροπή των καταχρήσεων σε βάρος των εργαζομένων ορισμένου χρόνου δεν είναι απαραίτητη η μετατροπή των συμβάσεων από ορισμένου σε αορίστου χρόνου αλλά μπορούν σχετικά να ληφθούν και άλλα – αποτελεσματικά βέβαια – μέτρα και (β) ότι, συνακόλουθα, το Π.Δ. 164/2004 δεν μπορεί καταρχήν και εκ πρώτης όψεως να θεωρηθεί αντίθετο προς το κοινοτικό δίκαιο μόνο και μόνο επειδή δεν προβλέπει ως κύρωση και για το μέλλον, σε περίπτωση που επισυμβεί κατάχρηση, τη μετατροπή των συμβάσεων από ορισμένου σε αορίστου χρόνου και (γ) ότι γενικά αυτό που πρωτίστως επιβάλλει το κοινοτικό δίκαιο είναι να μην συμβαίνουν καν, δηλαδή να προλαμβάνονται, οι καταχρήσεις (πράγμα δυστυχώς που μέχρι σήμερα δεν έχει γίνει κατορθωτό στην Ελλάδα), ωστόσο επιβεβαιώνει τους ισχυρισμούς των εργαζομένων ορισμένου χρόνου, που, παρά τα προβλεπόμενα από το Π.Δ. 164/2004 «μέτρα πρόληψης», έχουν υποστεί κατάχρηση, στα εξής πολύ σημαντικά σημεία της εισηγήσεώς της:
1. Καταρρίπτει τους ισχυρισμούς της Ελληνικής Δημοκρατίας (Ελληνικού Δημοσίου) και της Commission ότι το άρθρο 8 παρ. 3 Ν. 2112/1920, κατά το οποίο σε περίπτωση σύναψης συμβάσεων ως «ορισμένου χρόνου» για την κάλυψη παγίων και διαρκών αναγκών, οι συμβάσεις χαρακτηρίζονται ως αορίστου χρόνου και μάλιστα εξαρχής, από τη σύναψη της πρώτης σύμβασης, δεν αποτελεί ισοδύναμο νομοθετικό μέτρο, ανταποκρινόμενο στις απαιτήσεις της Οδηγίας 1999/70/ΕΚ και δέχεται ότι είναι δυνατή η λήψη νέων μέτρων μόνο προς την κατεύθυνση της βελτίωσης της ήδη υπάρχουσας προστασίας των εργαζομένων (σκ. 72, 92).
2. Καταρρίπτει τους ισχυρισμούς της Ελληνικής Δημοκρατίας (Ελληνικού Δημοσίου) και της Commission ότι η Οδηγία δεν απαγορεύει την κατάχρηση σε περίπτωση μίας μόνο σύμβασης ορισμένου χρόνου για την κάλυψη παγίων και διαρκών αναγκών και δέχεται, αντιθέτως, ότι δεν αφορά μόνο τις διαδοχικές συμβάσεις ορισμένου χρόνου (σκ. 65), όπως υποστήριζε το Δημόσιο και η Commission. Συγκεκριμένα, αναγνωρίζοντας ότι στο ελληνικό δίκαιο και στο δημόσιο τομέα απαγορεύεται η σύναψη ακόμα και μίας μόνο σύμβασης ορισμένου χρόνου για την κάλυψη παγίων και διαρκών αναγκών (σκ. 105), δέχεται ότι, εφόσον «το εθνικό δίκαιο κράτους μέλους προστατεύει τους εργαζομένους στην περίπτωση καταχρηστικής σύναψης όχι μόνο διαδοχικών εργασιακών συμβάσεων ή σχέσεων ορισμένου χρόνου, αλλά και μιας και μοναδικής ή της πρώτης τέτοιας σύμβασης ή σχέσης, η απαγόρευση χειροτέρευσης που προβλέπει η ρήτρα 8, σημείο 3, της συμφωνίας-πλαισίου καλύπτει και την προστασία αυτή» (σκ. 65). Εξάλλου, επισημαίνει ότι είναι αντίθετη στο σκοπό της Οδηγίας 1999/70/ΕΚ της αποτροπής των καταχρήσεων η σύναψη συμβάσεων ορισμένου χρόνου για την κάλυψη παγίων και διαρκών αναγκών (σκ. 107, 108).
3. Διαπιστώνει ότι «[δ]εν υπάρχει αμφιβολία ότι το Π.Δ. 164/2004 περιορίζει πολύ τη δυνατότητα μετατροπής των συμβάσεων εργασίας ορισμένου χρόνου σε συμβάσεις αορίστου χρόνου στον δημόσιο τομέα και μάλιστα καταργεί πλήρως τη δυνατότητα αυτή για το μέλλον» (σκ. 81). Περαιτέρω, διαπιστώνει ότι γενικά ότι με το Π.Δ. 164/2004 επήλθε «αποδυνάμωση των κυρώσεων για την κατάχρηση της απασχόλησης ορισμένου χρόνου», η οποία δεν επιτρέπεται σε καμία περίπτωση να υπολείπεται του κατώτατου ορίου που θέτει το κοινοτικό δίκαιο για την προστασία των εργαζομένων ορισμένου χρόνου. Και μάλιστα πάνω στο θέμα του αν οι προβλεπόμενες από το Π.Δ. 164/2004 κυρώσεις (καταβολή μιας ασήμαντης αποζημίωσης που ούτως ή άλλως δικαιούνται ανεξαρτήτως κατάχρησης) πληρούν αυτή την προϋπόθεση, δηλαδή ανταποκρίνονται σε αυτά που επιβάλλει το κοινοτικό δίκαιο γενικά και ανεξαρτήτως της απαγορευμένης υποβάθμισης, αντίθετα με όσα υποστήριζε η Ελληνική Δημοκρατία (Ελληνικό Δημόσιο) και η Commission, διατυπώνει πολύ σοβαρές αμφιβολίες. Αμφισβητεί, δηλαδή, σαφώς την πρακτική αποτελεσματικότητα των κυρώσεων προβλέφθηκαν για το μέλλον (από τον Ιούλιο του 2004 και εξής) με τις πάγιες διατάξεις του Π.Δ. 164/2004 σε περίπτωση που επισυμβεί κατάχρηση σε βάρος των εργαζομένων ορισμένου χρόνου (συμβασιούχων), αφού αναφέρει ότι το ζητούμενο είναι «αν οι ενδιαφερόμενοι εργαζόμενοι έχουν κίνητρο να προβάλουν πράγματι και να ασκήσουν τα δικαιώματα που τους απονέμονται», διαπιστώνοντας ότι «θα μπορούσαν να υπάρχουν εργαζόμενοι που να υποκύπτουν στον πειρασμό να ανέχονται την καταχρηστική σύναψη συμβάσεων εργασίας ορισμένου χρόνου ελπίζοντας ότι θα εξακολουθήσουν να απασχολούνται και στο μέλλον στον δημόσιο τομέα και να διαθέτουν έτσι κοινωνική και ασφαλιστική προστασία» και ότι «[ο]ρισμένοι εργαζόμενοι θα μπορούσαν, φοβούμενοι ότι δεν θα τους προταθεί στο μέλλον καμία σύμβαση εργασίας –ούτε καν ορισμένου χρόνου–, να επιλέξουν να μην προβάλουν τις αξιώσεις τους για αποζημίωση απόλυσης ή να μην ζητήσουν την πειθαρχική ή ποινική δίωξη των υπευθύνων για την πρακτική που συνιστά κατάχρηση» (σκ. 92). Τονίζει δε ότι «[έ]στω και αν η συμφωνία-πλαίσιο […] δίδει ιδιαίτερη έμφαση, με τη ρήτρα 5, στην πρόληψη των καταχρήσεων, τα κράτη μέλη έχουν εντούτοις την υποχρέωση να προβλέπουν τις κατάλληλες κυρώσεις για τις περιπτώσεις στις οποίες σημειώνεται πράγματι κατάχρηση» (σκ. 90) και σημειώνει ότι οι κυρώσεις αυτές πρέπει να είναι τέτοιες που να οδηγούν σε εξάλειψη των συνεπειών της παραβίασης της Οδηγίας 1999/70/ΕΚ (σκ. 91), σε άρση δηλαδή της κατάχρησης που προέκυψε σε βάρος εργαζομένων, αναγνωρίζοντας, βέβαια, ότι τέτοιο μέτρο που οδηγεί σε άρση της κατάχρησης είναι οπωσδήποτε η θεώρηση των συμβάσεων «ορισμένου χρόνου» ως αορίστου χρόνου (σκ. 91).
4. Επισημαίνει ότι, εφόσον στο εθνικό δίκαιο δεν έχουν ληφθεί άλλα αποτελεσματικά μέτρα για την πρόληψη και την επιβολή κυρώσεων σε περίπτωση κατάχρησης, αντιβαίνει στην Οδηγία 1999/70/ΕΚ η εθνική ρύθμιση, όπως το άρθρο 103 παρ. 8 του Συντάγματος, που απαγορεύει τη μετατροπή των σχέσεων εργασίας ορισμένου χρόνου σε αορίστου στον δημόσιο τομέα (σκ. 118).
5. Ενόψει όλων αυτών, δηλαδή διαπιστώνοντας, αφενός, την αναποτελεσματικότητα των κυρώσεων του Π.Δ. 164/2004 σε περίπτωση κατάχρησης και, αφετέρου, την αναμφίβολη αποτελεσματικότητα του προϋφιστάμενου ισοδύναμου προς την Οδηγία 1999/70/ΕΚ μέτρου (άρθρου 8 παρ. 3 Ν. 2112/1920) στο πεδίο αυτό, με τη θεώρηση των συμβάσεων «ορισμένου χρόνου» ως αορίστου χρόνου, επισημαίνει ότι τα εθνικά δικαστήρια είναι υποχρεωμένα να λαμβάνουν κάθε απαραίτητο μέτρο που να τους επιτρέπει να είναι ανά πάσα στιγμή σε θέση να διασφαλίζουν τα αποτελέσματα που επιβάλλει η οδηγία και να εξαλείφουν τις παραβιάσεις του κοινοτικού δικαίου και ότι, συναφώς, τα εθνικά δικαστήρια πρέπει να εξαντλούν κάθε περιθώριο εκτιμήσεως που τους παρέχει το εθνικό δίκαιο (σκ. 119 επ.). Σε περίπτωση, επομένως, που διαπιστώνεται κατάχρηση, όπως, κατά τα προεκτεθέντα, όταν με συμβάσεις ορισμένου χρόνου καλύπτονται πάγιες και διαρκείς ανάγκες του δημοσίου τομέα (σκ. 107 και 108), δεν υπάρχει άλλη επιλογή για τα εθνικά δικαστήρια από την εφαρμογή του άρθρου 8 παρ. 3 Ν. 2112/1920 που επιβάλλει τη θεώρηση των συμβάσεων αυτών ως αορίστου χρόνου.
Οι δικηγόροι που χειρίστηκαν την υπόθεση αυτή, Φ. Δερμιτζάκη, Κ. Τοκατλίδης και Χ. Νικολουτσόπουλος, δηλώνουν σχετικά:
«Πράγματι, με την εισήγηση αυτή διαπιστώνεται η ανεπάρκεια των μέτρων που ελήφθησαν με το Π.Δ. 164/2004 από το 2004 και εξής για την περίπτωση που, παρά τους καταρχήν τιθέμενους περιορισμούς, τελικά προκύπτει κατάχρηση, ζήτημα κομβικής σημασίας, αφού στην κατηγορία αυτή ανήκει, δυστυχώς, η συντριπτική πλειονότητα των συμβασιούχων στην Ελλάδα, και ιδίως στο δημόσιο τομέα, που έχει συνάψει συμβάσεις ορισμένου χρόνου για την κάλυψη παγίων και διαρκών αναγκών του δημοσίου, αντίθετα προς το κοινοτικό δίκαιο και την εθνική νομοθεσία. Με δεδομένο δε ότι σε όλες τις μέχρι σήμερα εισηγήσεις της επί παρόμοιων υποθέσεων (π.χ. και σχετικά με την υπόθεση Αδενέλερ και σχετικά με την υπόθεση Impact) η Γ. Εισαγγελέας υιοθέτησε θέσεις συντηρητικότερες από αυτές που τελικά αποτυπώθηκαν κατά τρόπο δεσμευτικό στις αποφάσεις του Δικαστηρίου Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων και με δεδομένο ότι ήδη στη σημερινή εισήγησή της η Γ. Εισαγγελέας διαπιστώνει ανεπάρκεια των μέτρων που ελήφθησαν με τις πάγιες διατάξεις του Π.Δ. για την προστασία των εργαζομένων ορισμένου χρόνου σε περίπτωση που στην πράξη επισυμβεί κατάχρηση, έχουμε πλέον τη βάσιμη προσδοκία ότι η απόφαση του Δικαστηρίου Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων, που είναι το ζητούμενο και που θα προκύψει μετά από μερικούς μήνες, θα δώσει λύση στο τεράστιο αυτό πρόβλημα που έχει δημιουργηθεί στην Ελλάδα. Εξάλλου, σημαντικό ρόλο προς την κατεύθυνση αυτή θα παίξουν και τα νεουποβληθέντα ήδη από το Σεπτέμβριο προδικαστικά ερωτήματα του Πρωτοδικείου της Αθήνας προς το Δικαστήριο Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων επί υποθέσεως που χειριζόμαστε, των οποίων η σημασία σε σχέση με την αναποτελεσματικότητα των μέτρων του Π.Δ. 164/2004 είναι τεράστια, και τα οποία δεν κατέστη δυνατόν να ληφθούν υπόψη από τη Γ. Εισαγγελέα, κατά τη διατύπωση της εισήγησής της, εξαιτίας της πολύ μεγάλης και αδικαιολόγητης καθυστέρησης ταχυδρομικής αποστολής τους προς το Δικαστήριο Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων (από την 1η Σεπτεμβρίου που εκδόθηκε η απόφαση ταχυδρομήθηκε στο Δικαστήριο Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων μόλις πριν από λίγες ημέρες)».
Σ.Δ: Κυρία J. Kokott είστε η αγαπημένη μου Εισαγγελέας, κάτι σαν την Βίρνα Δράκου ένα πράγμα !!!!
